前段时间，北京市高级人民法院对臭榴芒商标申请驳回行政诉讼案作出二审判决，认为申请指定使用在第43类备办宴席、餐厅、快餐馆等服务上的臭榴芒商标有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响，根据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定，判决其不得作为商标注册和使用。
这一判决在业界引发了热烈讨论，“不良影响”条款再次成为热门话题。实际上，与其他理由相比，在商标不予注册的实践中，“不良影响”的构成和标准显得非常抽象。从条文来看，“社会主义道德风尚”是一个偏价值判断的概念，而“其他不良影响”更是典型的兜底条款。因此，涉及“不良影响”的案件常常成为业内关注的焦点。在“臭榴芒商标案”中，当事人和一些业内人士认为，将臭榴芒作为商标注册和使用没有不良影响，理由有三：一是“臭榴芒”具有特定含义，指的是“新鲜的榴莲和芒果”。二是在先已有众多含有“榴芒”字样的商标获准注册，证明此类商标不会产生不良影响。三是“臭榴芒”与“臭流氓”虽然呼叫相同，但文字组成、含义明显不同，相关公众在指定使用的餐厅等服务上看到申请商标时，会很自然地联想到新鲜的榴莲和芒果，而不会联想到“臭流氓”，因此不会产生不良影响。
不过，在笔者看来，上述观点在事实上是站不住脚的，以下结合案情一一分析。
第一，“臭榴芒”指的是“新鲜的榴莲和芒果”这一说法在表述上难以自圆其说。如果超市或餐厅对外销售的“新鲜的榴莲和芒果”其实是“臭”榴芒，显然会遭到消费者的投诉。因此，“臭榴芒”无法自动对应理解为“新鲜的榴莲和芒果”。
第二，其他含有“榴芒”字样的商标在先获准注册，并不必然证明臭榴芒商标不会产生不良影响。例如，某个与国家游泳中心毫无关系的个人如果注册水立方商标，会被认为有不良影响，但是如果将“水立”或者“立方”字样作为商标注册就不会有不良影响。此外，“榴芒”谐音“流氓”，这种谐音上的相似可以从视觉效果上予以部分抵消，但在“榴芒”前增加“臭”字以后，就产生了极强的暗示和联想效果，结合该商标申请使用的服务类别，其在谐音上的不良联想远远超越了视觉上的区别。
第三，虽然“臭榴芒”与“臭流氓”在文字组成、含义上明显不同，但是相关公众在指定使用的餐厅等服务上呼叫申请商标或者向其他消费者用语言评论、传播、转述相关商标时，会让社会公众很自然地联想到臭流氓，而不是所谓的新鲜的水果，进而产生不良影响。心理学的研究表明，信息在人类大脑中以相互交织的网络形式存在，这种网络由节点和认知链条组成。节点上附着信息片段，认知链条则是各种信息片段相互联系的路径。较之普通事物，高频常见的事物由于对人大脑的刺激程度较为明显，大脑会对其各个属性和侧面都留下印象，因而会有更多的信息片段和认知链条。只要有关常见事物的某一信息节点被激活，就会有数目众多的关联认知链条环绕过来，从而唤醒人们对该事物的整体印象。人们对于外界的信息刺激是有选择性的，即“对于那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起”。正是由于这个原因，当我们听到“chouliumang”(附加声调)时，绝大多数人首先想到的是“臭流氓”而非“臭榴芒”。另外，作为一个印证，我们可以尝试在汉字输入法中输入“chouliumang”这一拼音，首先显示出来的肯定是“臭流氓”而非“臭榴芒”，因为“臭榴芒”从字面来说根本就不是一个规范的汉语用词。
正如本案一审法院所言，因呼叫相同，申请注册的臭榴芒商标极易使消费者联想到“臭流氓”一词。“榴芒”已经谐音撒泼、施展下流手段的“流氓”，而“臭流氓”进一步描述了上述行为的恶劣程度和人民群众对其厌恶程度。因此，将“臭榴芒”一词作为商标注册和使用，容易对一些社会公众的是非观念产生误导，与社会主义道德风尚不符，臭榴芒标志属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定的不得作为商标使用的标志。
